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ECAD x REDE HOTELEIRA
22/05/2014

Tema polêmico: ECAD x REDE HOTELEIRA
Reposicionamento jurisprudencial em favor dos Hotéis.
Por Javert Ribeiro da Fonseca Neto – Advogado, Mestre em Direito Público, e Professor.

E CADÊ A JUSTIÇA?
É bastante antiga e sempre crescente a discussão sobre a obrigatoriedade da empresa hoteleira em pagar direitos autorais ao ECAD, isso, pela mera disponibilização de aparelhos de rádio e de televisão em quartos de hotel.

A questão é objeto de inúmeras ações ajuizadas por todo Brasil e delas sempre advieram conflitantes decisões. Não há muito tempo, o Judiciário vinha dotando posicionamento favorável a pretensão do ECAD, lançando aplicação fria aos termos da Lei nº 9610/98, e valendo-se mecanicamente da Súmula 63 do Superior Tribunal de Justiça.

Os Hotéis, por sua vez, defendem que disponibilizam aos seus hóspedes aparelhos de rádio e televisão nos quartos, mas que isso, de forma razoavelmente apreciada, afasta totalmente a incidência da Lei nº 9610/98.

Para fazer valer a sua tese de inexigibilidade da cobrança a rede hoteleira defende alguns pontos de importante envergadura jurídica que não podem ser ladeados. Dentre eles, sobrelevam alguns que serão abordados a seguir, destacando que, atualmente, os Tribunais Pátrios tem acatado a tese da inexistência da obrigatoriedade de arrecadação.

Entenda a questão:

PRIMEIRO: O quarto de hotel é espaço privado, compreendido como ‘casa’ para efeito de proteção constitucional. Aliás, assim já se posicionou o STF . A verdade é que hotéis assemelham-se a edifícios residenciais. O Regulamento dos Meios de Hospedagem da EMBRATUR inclusive define unidade habitacional(UH) como o espaço destinado à utilização pelo hóspede, para seu bem-estar, higiene e repouso. Nesses casos o acesso é limitado aos seus ocupantes ou a quem por eles autorizado. Destaque-se, sobretudo, que hodiernamente não raro são as pessoas (famílias) que optam em morar em hotéis, ou ‘flats’.

Inclusive foi exatamente isso que o TJPR decidiu recentemente: “nas retransmissões de músicas nos apartamentos dos hotéis não existe execuções públicas, mas sim privadas. O quarto do hotel caracteriza-se como uma extensão da residência. Quando alguém em casa sintoniza uma rádio ou TV não paga direito autoral” . Também no STJ houve manifestação neste sentido. O douto Ministro Massami Uyeda, reiteradas vezes, já se posicionou quanto ao descabimento da cobrança, levantando a seguinte reflexão: “No tocante às áreas comuns (como corredores, halls e saguões), de livre acesso, franqueado a todos, são realmente espaços públicos por natureza. Entretanto, pretender-se a extensão da natureza de espaço público a quartos individualizados de motéis, extrapola os limites do razoável.”

Para reforçar esta ideia, tenha-se em mente o seguinte caso análogo: quartos de hospitais. É sabido que leitos(quartos) de hospitais possuem televisões e/ou rádios. Sabe-se também que os quartos de hotéis e motéis, há fluxo transitório de pessoas, usuárias privativamente. Todavia, o quarto de hospital não represente um local de freqüência coletiva. Pode até ser de uso coletivo (quarto quádruplo, como exemplo), mas não de freqüência. Igualmente não se pode crer que o hospital obtenha algum lucro (in)direto por oferecer televisão ou rádio, posto que certamente não se escolhe o hospital (que será internado) pela qualidade da programação da TV ou quantidade de canais disponíveis.

Assim também o é com relação ao ramo da hotelaria. Trata-se, o quarto de hotel, de espaço de uso privadíssimo. Inegavelmente!
SEGUNDO: o uso privado dos aparelhos de TV (por assinatura) por parte do próprio hóspede, à sua livre disposição e escolha, sem ingerência do estabelecimento comercial, não resulta em caráter público da execução das obras.

A disponibilização dos aparelhos no quarto privado não contribui para o lucro do negócio, ao contrário. Servem somente para confortar o cliente no momento de repouso. Não há uma imposição por parte do estabelecimento, eis que apenas coloca à disposição do usuário a utilização livre do equipamento, e é ele quem escolhe o canal ou estação. Assim, trata-se de mera transmissão da obra artística e não retransmissão.

Com efeito, a Lei 9.610/98 (LDA) é no sentido de que a incidência dos direitos autorais faz-se necessária a caracterização da retransmissão, consoante o entendimento demonstrado pela recente Súmula nº261 do Superior Tribunal de Justiça .

A LDA prevê em seu artigo 68, §1º o direito de arrecadar direitos autorias por execuções em locais de frequência coletiva. Já os parágrafos 2º e 3º definem o texto legal e limitam a incidência apenas sobre locais nos quais há "frequência pública". Ou seja: área comum, tais como “boates, bares, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos..., que executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas”. Pois bem: quarto de hotel não tem freqüência coletiva ou pública.

Com efeito, no caso dos quartos de hotéis, não se trata de retransmissão, dado que é o próprio hóspede quem escolhe se, o que, e quando quer ouvir/ver. E é exatamente isso que difere a retransmissão, em que o hóspede não teria a liberdade de escolha - como ocorre onde há sonorização ambiente, por exemplo.

Veja mais: quando alguém em casa sintoniza um canal de TV não paga direito autoral. A lei exige autorização do autor da obra musical para reprodução, quando existir espetáculo ou audição pública. Nas retransmissões de músicas nos apartamentos dos hotéis não existe execuções públicas, mas sim privadas, afinal, como já vimos, o quarto do hotel caracteriza-se como uma extensão da residência, e é o hóspede quem decide em qual canal de rádio ou TV vai sintonizar.

Então, pergunta-se: e cadê a justiça? Está aqui. Nossos Tribunais (nos mais diversos Estados) vêm se reposicionando neste exato sentido. Anote:
“APELAÇÃO CÍVEL. POSSE PROPRIEDADE DE BENS MÓVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. ECAD. ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. APARELHOS PARA RECEPÇÃO, SINTONIA E/OU REPRODUÇÃO DE MÚSICA (INCLUSIVE TELEVISOR OU TELEVISÃO TV POR ASSINATURA) EM APOSENTOS DE ESTABELECIMENTO DE HOSPEDAGEM. HOTEL. O ECAD é parte legítima para cobrança de direitos relativos à reprodução de obras musicais, independentemente de prova da filiação e autorização dos autores, desnecessária a inclusão de associações nos pólos ativo e passivo da demanda. Preliminar contra-recursal rejeitada. A disponibilização de aparelhos para recepção, sintonia e/ou reprodução de música, inclusive televisor ou TV - televisão por assinatura, em aposentos de estabelecimento de hospedagem hotel, no caso dos autos não gera obrigação ao pagamento de direitos autorais. Trata-se de hipótese de uso privado dos referidos dispositivos, por parte do próprio hóspede, à sua livre disposição e escolha, sem ingerência do estabelecimento comercial, portanto, inexistindo caráter público na execução das obras. Ademais, a instalação dos aparelhos no quarto não contribui para o lucro do negócio. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. - TJRS, AC n. 70006424469, rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery, j. 16/12/2004.
Importante:

Em recente julgamento, o TJPR , ao decidir o agravo de instrumento interposto pelo ECAD, contra decisão interlocutória (Ação Civil Pública nº 339/2012) da Juíza de Direito da 22ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, a qual deferiu a antecipação de tutela pleiteada pelo SINDICATO DE HOTÉIS RESTAURANTES BARES E CURITIBA SIMILARES DE CURITIBA determinando a suspensão das cobranças realizadas pelo agravante relativas a exibição de áudio e imagens realizadas nos aposentos, enquanto ambientes privados, nos hotéis e similares filiados do agravado, sob pena de multa. Neste caso paradigma, após analise apurada da questão – sobretudo o que estatui a Lei 9.601/98, artigo 68, e seus parágrafos – os julgadores unanimemente entenderam que “Com efeito, do exame do dispositivo legal acima citado, depreende-se que a responsabilidade dos hotéis pelo pagamento de direitos autorais ao ECAD resulta da sonorização dos ambientes coletivos, caracterizando a chamada audição pública em que não há o elemento volitivo do ouvinte”.

É que, como bem restou decidido, “O simples fato de disponibilizarem aparelhos de rádio e televisão nos quartos do hotel, conferindo-se ao hóspede a liberdade de sua utilização ou não, bem como do canal ou estação que pretende sintonizar o aparelho, não autoriza a cobrança de direitos autorais. A Súmula 63, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, enuncia que: "São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais."
E o julgador seguiu afirmando:
“Contudo, o caso em tela não se trata de retransmissão. Isso, porque neste caso é o próprio hóspede quem escolhe se quer ouvir/ver e, ainda, o que quer ouvir/ver, o que difere da retransmissão, onde o hóspede não tem liberdade de escolha, como ocorre onde há sonorização ambiente, por exemplo.
Nas retransmissões de músicas nos apartamentos dos hotéis não existe execuções públicas, mas sim privadas. O quarto do hotel caracteriza-se como uma extensão da residência. Quando alguém em casa sintoniza uma rádio ou TV não paga direito autoral. A lei exige autorização do autor da obra musical para reprodução, quando existir espetáculo ou audição pública.
Sobreleva frisar, que o hóspede que decide em qual canal de rádio ou TV vai sintonizar, não configura no caso retransmissão que autorize a cobrança do direito autoral pelo ECAD. Ocorre que o quarto de hotel não é lugar de alcance coletivo, já que é reservado única e exclusivamente ao hóspede durante o período de sua permanência no estabelecimento.
E a mera recepção de som ou imagem emitida por empresa de radiodifusão ou televisão, não geram o direito de cobrança, pois como visto o que gera tal direito, segundo disposição legal, é a retransmissão em público das obras, sem a liberalidade de escolha”.
Ainda quanto ao julgamento do AI. 902.104-9/PR., é bom destacar, inclusive, que a Procuradoria Geral de Justiça (Ministério Público em 2º grau de jurisdição) manifestou-se no sentido de não provimento do recurso.

Outro julgamento do TJPR, recentíssimo também, a envolver questão similar é proveniente da Comarca de Foz do Iguaçu (originário da 3ªVara Cível), e diz razão a AP.Civel nº1076503-2 da 12ªCâmara Cível. Neste caso, sobreveio sentença a quo pela improcedência do pedido inicial resolvendo o mérito. O Hotel autor, então, interpôs apelação reiterando a tese que aqui destacamos.

Então, em acórdão unânime, a 12ªCâmara Cível do TJPR acompanhou o voto do Relator e decidiu que:
“A controvérsia existente na apelação cível, diz respeito à incidência de inexigibilidade da cobrança de direitos autorais decorrentes de sonorização ambiental de aposentos de estabelecimento hoteleiro.

Pois bem, esta Corte entende que a reprodução de aparelhos de rádio e televisão em quartos de hotel é privada, portanto, não incidem direitos autorais, uma vez que há liberdade do hóspede em relação ao que deseja ouvir. Ou seja, o quarto de hotel é uma extensão da residência da pessoa, diferente do que ocorre com a retransmissão, na qual não existe esta liberdade de escolha.
Portanto, não é simplesmente a recepção de som ou imagem emitida por empresa de radiodifusão ou televisão, que gera a cobrança, mas sim a retransmissão em público das obras, sem a liberalidade de escolha.
Face ao exposto, voto pelo provimento do recurso, para o fim de afastar a incidência de direitos autorais na hipótese”.
Portanto, indevida a cobrança dos direitos autorais, uma vez que não há que se falar em retransmissão em quarto de hotel.

TERCEIRO:
Outro ponto a merecer especial atenção, que bem revela a abusividade da cobrança pelo ECAD versa sobre “média de utilização”.

Esta tese é útil apenas no caso de se entender aplicável a arrecadação, ainda que em quarto privado de hóspede. Nesta hipótese deve-se ter em conta que sua incidência “deve ser feita conforme a taxa média de utilização do equipamento”, consoante dita a Sumula 261 do STJ.

QUARTO:
Mais uma questão a ser defendida: arrecadação pela TV por assinatura – bis in idem.

Outro ponto importante que bem demonstra a não incidência do dever de arrecadar direito autorais pelos Hotéis, diz razão ao fato de que possuem TV por assinatura. É que tais prestadoras de serviços já recolhem para o ECAD, de tal forma que nova incidência pelo mesmo fato gerador configura cobrança em bis in idem.

“Hipótese em que a obrigação de pagamento imposta à Net Paraná se prolongará no tempo enquanto continuar a mesma utilizando na sua programação obras musicais, lítero-musicais e fonogramas protegidos pelo ECAD. Nesse caso, "sendo de trato sucessivo as prestações, enquanto durar a obrigação estão elas incluídas na sentença condenatória da ação de cobrança. Vencidas depois da condenação, liquidam-se. Novas, não precisam de nova sentença de condenação. As liquidadas por sentença formam título executivo judicial; executam-se. Após a sentença de liquidação, surgidas outras, novamente liquidam-se e se executam, sem necessidade de outra ação de cobrança com sentença condenatória" (RT 651/97).

QUINTO:
A forma ‘abstrata’ de cobrança: direito de regular quitação de quem paga.

Ainda que em tese legitimado para arrecadar direitos autorais (art. 99, § 4, da LDA - lei 9.610/98), unilateralmente o ECAD não pode fixar preço ao produto que não é seu, querendo valer-se das atribuições do extinto CNDA.

A legislação constitucional e infraconstitucional não tem a amplitude interpretativa pretendida pelo ECAD, que tenta preencher as lacunas da lei com conceitos errôneos sobre "arrecadação e distribuição" de direitos autorais.

Assim, ainda que se compreenda ser direito do titular do bem tutelado pela LDA fixar o custo de sua obra, há que se ter sempre em mente razoabilidade nos critérios de cobrança.
E ainda que se leve em consideração os critérios de cobrança adotados pelo ECAD, tais revelam-se inservíveis para arrimar a cobrança já que produzidos unilateralmente, sem sequer a existência de um precedente auto de infração. Desta forma não gozam da presunção de veracidade tais quais os documentos públicos. E o pior: sequer há comprovação da efetiva execução desautorizada de obras musicais. Não há que se falar, pois, diferentemente do que ocorre com a certidão de divida ativa da Fazenda Pública, em presunção de liquidez e certeza da dívida inscrita pelo ECAD. Deve esta entidade provar, antes de tudo, a existência da dívida.

O STJ já afirmou que “A condição de órgão legitimado a realizar a cobrança de valores devidos a título de direitos autorais não exime o ECAD da obrigação de demonstrar em juízo a consistência da cobrança empreendida”, quando julgou o REsp 681847 RJ. In casu, há que se fazer valer o direito a regular quitação estatuída em nossa sistemática jurídica, lançado no art. 319 do Código Civil.

CONCLUINDO: caso leve-se a risca a pretensão do ECAD, todos são sempre devedores, posto que qualquer execução de obra que não seja através de ‘headphones’ seria pública. E o pior, o cálculo das remunerações devidas seguiriam critérios unilaterais. Isso põe em risco a segurança jurídica e a razoabilidade, o que faria aumentar ainda mais o número de demandas, acarretando por colocar em descrédito o próprio sistema de arrecadação em prejuízo, sobretudo, dos próprios autores.

Em justa posição:

Se num parto da balança não se pode usurpar obra alheia em proveito próprio ou de terceiro; no outro prato da balança não se recomenda onerar atividades comerciais arbitrando critérios desconhecidos e unilaterais, valendo-se de uma visão vesga sobre a essência da LDA, ainda mais porque tais custos acabam por ser repassados aos consumidores. Artistas, diga-se en passant, não raras vezes são hóspedes.

Finalizando, como fecho e remate, pelo que se depreende das recentes decisões de nossos Tribunais, a partir de agora o entendimento sobre o tema deu uma guinada de 360 graus em rumo à Justiça, que deverá prevalecer, cessando essa atitude arbitraria e descomedida do ECAD.

Esta é a expectativa: que doravante tenha-se a tão almejada e buscada segurança jurídica sobre o tema.



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